Sistemas de toma de decisiones, responsabilidad de administradores y compliance penal.

Sistemas de toma de decisiones, responsabilidad de administradores y compliance penal.

La primera vez que escuché o leí a alguien tratar este tema desde este tema fue a Luis Cazorla en un programa formativo que organizó mi despacho, Legistel, con la Escuela de Negocios de las Islas Canarias allá por principios de noviembre y que Luis esbozó en un breve post.

Lo que yo entiendo como concepto fundamental de esta innovadora forma de ver esta nueva regulación es el concepto de la actuación de buena fe a efectos de diligencia del administración con la toma de decisiones regulada como procedimiento en si misma pues ya sabemos que lo que parece una buena decisión empresarial hoy quizás pasado mañana sea un desastre porque cae el petróleo o una ilógica y desastrosa decisión hoy es el pelotazo absoluto del mes que viene. Tal y como expone el Dr. Cazorla:

 

(…)programas de cumplimiento en el marco estrictamente mercantil, esto es, como elemento cuya aprobación ha de integrarse en el adecuado cumplimiento del deber de diligencia del ordenado empresario que el administrador social debe satisfacer, y cuya infracción podría dar lugar a acciones de responsabilidad frente a administradores sociales. En este sentido, me parece posible relacionar el artículo 31 bis del CP con los artículos 225 y 226 de la LSC, muy en particular, la protección de la discrecionalidad empresarial o business judgement rule a la que el artículo 226 de la LSC hace referencia. En dicho precepto en el marco de las decisiones estratégicas o de negocio, se protege la actuación de los administradores sociales cuando actúan de buena fe, informados, sin interés particular, y con sujeción a un procedimiento de toma de decisiones. Este proceso o procedimiento de toma de decisiones bien puede servir de nexo, entre el programa de cumplimiento penal con el deber de diligencia del administrador social en el plano normativo, más allá, de su lógica conexión teórica.

Este concepto creo que tendrá mucho recorrido. De hecho, el post de hoy surge porque leí ayer en el blog Almacén de Derecho por Adán Nieto y Patricia Pérez que adoptan el planteamiento similar al de Luis Cazorla, pero no tan preciso, al entender que:

“Cuando la falta de adopción o la adopción ineficaz de un programa de cumplimiento ocasiona daños a una compañía (imposición de multas, reclamaciones civiles, pérdidas de oportunidades de negocio…) puede afirmarse que los administradores han infringido sus deberes de diligencia en la gestión de la empresa social.”

Sin embargo, en este último trabajo no puedo compartir los criterios de los que parte cuando plantean inicialmente que:

“La finalidad última del derecho penal cuando sanciona a las personas jurídicas es incitar  a sus dirigentes a que adopten un sistema de autorregulación interno que les lleve a prevenir, detectar y sancionar las infracciones de sus empleados y dirigentes. .  Como también todos sabemos, para que el derecho penal sea eficaz éste no puede actuar como una suerte de “llanero solitario”. Las armas del derecho penal, por muy temibles que parezcan, en realidad son un tigre de papel si no van acompañadas de otros controles sociales o jurídicos que empujen en la misma dirección

 (…)La asociación que existe actualmente entre responsabilidad penal (o sancionadora) de personas jurídicas y programas de cumplimiento quizás puede dar a entender que en este caso, al legislador se la ha ido la mano y ha utilizado la responsabilidad penal como prima ratio, sin ensayar antes otros medios de coacción, con idéntica finalidad..”

Como contrapunto a estas premisas de las que parten en este artículo. La realidad practica, como así nos expuso en el Programa Superior de Compliance de la ENIC, el Sr. Juan Antonio Frago, Fiscal, editor del blog, En Ocasiones Veo Reos, es que la Jurisdicción Penal actuará directamente contra la persona jurídica independientemente de si tiene implementado, con correcta ejecución, el sistema de cumplimiento normativo.

De hecho, como muchas gente preveía, a efectos de atenuación o exención de responsabilidad es una cuestión de valoración del juez de lo penal. Esto tiene una consecuencia muy evidente: la persona jurídica se sentará en el banquillo como acusado y ya veremos si las pruebas que se practiquen en el plenario permitirán desvirtuar la presunción de inocencia. Pero, en todo caso, la persona jurídica está allí sentada.

La finalidad del Derecho Penal más allá de construcciones teóricas, yo no soy académico, es castigar un comportamiento que pudiera ser constitutivo de delito. Si la persona jurídica no realiza acciones u omisiones que pudieran ser constitutivas de delito no necesitará atenuar ni eximir su responsabilidad. En este sentido, considero que el derecho penal es la guillotina y que los controles sociales y jurídicos es lo mínimo que debe existir.

La conclusión de del trabajo de almacén de derecho, al menos el que yo entiendo, es que:

“Quizás algún día nos ocuparemos con más detenimiento de la extrema importancia que tiene un buen análisis de riegos para excluir la responsabilidad penal de la persona jurídica, pero lo que ahora debemos acentuar es que realizar un correcto análisis de riesgos es presupuesto de la aplicación de la regla del juicio discrecional (business judgment rule) y, por consiguiente, de la exención de responsabilidad, si los administradores.”

 

En mi particular opinión, la cuestión no es realizar un correcto análisis de riesgos, más o menos extenso, no solo a la estructura de la mercantil y a aquellos operadores con los que tiene relación la misma, véase proveedores, clientes, colaboradores, etc. No olvidemos que en el 31 bis CP la exención y/o atenuación de la pena viene con la adopción Y ejecución eficaz del programa de cumplimiento.

Entiendo que la cuestión en este planteamiento será que la toma de decisiones sujetas a la discrecionalidad empresarial tenga un procedimiento previamente establecido para la toma de decisiones en su propio programa de cumplimiento normativo o, ¿por qué no?, en sus estatutos, que:

•  a) Desde una óptica de un consultor pueda “positivizar” a través de una norma de soft law – estatutos o programa de cumplimiento- dichos procedimientos, de conformidad con el art 226.1 LSC in fine, cuando finaliza: “(…) y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado” y que, tal y como afirma Luis Cazorla, sea objetivización de la toma de decisiones sea lo que, desde una óptica mercantil, ampare, ex art 226 LSC, a los órganos de administración; y,
• b) desde una óptica penal, esa toma de decisiones previamente establecida y conocida por cada uno de los cargos/puestos/órganos, según sus competencias y funciones en la organización, permita la acreditación del cumplimiento y eficaz ejecución de los programas de cumplimiento a efecto de su posterior acreditación ante un juzgado de lo penal.

 

Seguramente, de este tema podremos leer muchas monografías mejores que este post y, desde luego mejor fundamentadas.

Un post que trae su origen en un innovador planteamiento por primera vez expuesto por el académico Luis Cazorla en Tenerife. (Esto último es la cuña del fantástico Programa Superior de Compliance de la ENIC organizado por mi despacho, Legistel, que aporta, a través de sus magníficos ponentes, estas cosillas innovadoras al Derecho Mercantil patrio)